Révision du droit des sociétés en Suisse La révision du droit de la société anonyme (SA) et de la société à responsabilité limitée (Sàrl) vise à transférer dans la loi formelle l’ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés cotées en bourse, entrée en vigueur le 1er janvier 2014, et à améliorer la gouvernance d’entreprise, notamment dans les sociétés non cotées. Les dispositions sur la fondation et sur le capital sont rendues plus flexibles et le droit de la société anonyme, respectivement de la société à responsabilité limitée, est adapté au nouveau droit comptable. Nous vous proposons un résumé concis des principales modifications. Vous voudrez bien comprendre ci-après que, par analogie aux actionnaires et au conseil d’administration d’une SA, l’adaptation du nouveau droit de la Sàrl s’applique aux associés et à la gérance. Capital de la société et marge de fluctuation Le capital de la société peut être fixé en monnaie étrangère, à savoir la monnaie la plus importante au regard des activités de l’entreprise. Dès lors, la même monnaie doit être utilisée pour la comptabilité commerciale et la présentation des comptes. L’assemblée générale peut décider de changer la monnaie au début de l’exercice. Les statuts doivent alors être adaptés par devant notaire. La direction de la société est autorisée à augmenter ou réduire le capital pendant une durée n’excédant pas 5 ans. Mais une marge de fluctuation est fixée, entre la moitié du capital au plus bas et une fois et demie le capital inscrit au registre du commerce. Cette adaptation nécessite aussi un audit des comptes et une modification des statuts par voie notariale. Dividendes et autres variations de capitaux propres Des dividendes ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice résultant du bilan et sur les réserves constituées à cet effet, et ne peuvent être fixés qu'après que les affectations aux réserves légales issues du bénéfice et aux réserves facultatives issues du bénéfice ont été effectuées. A partir du moment où il existe un crédit transitoire Covid-19, il est impossible de distribuer des dividendes et des tantièmes ou de rembourser des apports de capital avant le remboursement intégral dudit crédit. Les pertes doivent être compensées dans l'ordre suivant : avec le bénéfice reporté avec les réserves facultatives issues du bénéfice avec la réserve légale issue du bénéfice avec la réserve légale issue du capital. Au lieu de les compens er avec la réserve légale issue du bénéfice ou la réserve légale issue du capital, les pertes restantes peuvent aussi être reportées intégralement ou partiellement dans les nouveaux comptes annuels. Désormais, des dividendes peuvent être versés à partir de bénéfices de l'exercice actuel ("dividendes intérimaires"). L’assemblée générale peut ainsi, en se basant sur des comptes intermédiaires, décider du versement de tels dividendes intermédiaires. Ces comptes intermédiaires doivent être établis sur la base des mêmes principes que ceux appliqués pour des comptes annuels ordinaires. L’organe de révision doit vérifier les comptes intermédiaires avant la décision de l’assemblée générale. Il est néanmoins possible de renoncer à la vérification si tous les actionnaires approuvent le versement des dividendes intermédiaires et que l'exécution des créances n'est pas compromise en raison de cette renonciation. En cas de renonciation à l'audit des états financiers, aucun audit n’est nécessaire. Droits des actionnaires et assemblée générale La révision du droit de la société anonyme et de la société à responsabilité limitée entraîne une adaptation de différents seuils relatifs aux droits de participation et de contrôle des actionnaires. Le droit révisé prévoit une augmentation du droit des actionnaires minoritaires. L’assemblée générale peut désormais se tenir sous forme virtuelle et les décisions écrites ou électroniques de l’assemblée sont autorisées. L’assemblée générale peut être tenue à plusieurs endroits en même temps, dans la mesure où les interventions des participants sont retransmises directement avec le son et l’image à tous les lieux de réunion. À l'avenir, il sera possible de donner aux actionnaires accès au rapport de gestion et de révision avant l’assemblée générale par voie électronique (au lieu de l'éditer sur papier et de le distribuer). Si ce n’est pas possible, ces documents pourront être envoyés sur demande aux actionnaires en temps voulu. Conseil d’administration Le conseil d'administration peut prendre des décisions également par voie électronique, sans que des signatures ne soient requises. Une règle claire faisait défaut en la matière, d'où une incertitude dans la pratique. La responsabilité en matière financière est accrue en cas de difficultés financières. Comme sous l'ancien droit, le conseil d'administration a des attributions intransmissibles et inaliénables concernant le contrôle financier et le plan financier. Cependant, il existe désormais des obligations explicites en cas de menace d'insolvabilité. Comme auparavant, il a des obligations d'agir en lien avec la perte de capital et le surendettement. Il y a menace d'insolvabilité lorsque le débiteur, sur une longue période, ne devrait pas être en mesure d’honorer ses engagements financiers. Un manque temporaire de liquidités ne constitue pas une insolvabilité. Perte de capital : Il y a bilan déficitaire lorsque, suite à des pertes, les actifs nets d'une entreprise ne couvrent plus l'intégralité ou au moins la moitié du capital et des réserves légales issues du capital et celles issues du bénéfice. La perte de la moitié du capital constitue la forme de bilan déficitaire qualifiée pertinente sur le plan légal. Dans ce cas, le patrimoine couvre encore l'ensemble des capitaux étrangers. Pour ce qui est des capitaux propres, moins de la moitié du capital social et des réserves légales issues du capital et de celles issues du bénéfice est cependant couverte par le patrimoine actif. En cas de perte de capital, le conseil d'administration prend des mesures pour y mettre un terme. Si nécessaire, il prend d’autres mesures d’assainissement ou en propose éventuellement à l’assemblée générale. Tout assainissement comprend en général diverses mesures ciblées dans les domaines de l'organisation, de l'exploitation, du personnel et des finances. Pour résorber une perte de capital, il est toujours autorisé, comme sous l'ancien droit, de réévaluer les immeubles et les participations, dont la valeur réelle dépasse les coûts d'acquisition et de revient, jusqu’à concurrence de cette valeur. Le montant de réévaluation doit désormais figurer sous "réserve légale issue du bénéfice". Si, en cas de perte de capital, la société n’a pas d'organe de révision, les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint réalisé par un réviseur agréé avant de pouvoir être approuvés par l’assemblée générale. Le conseil d'administration doit désigner le réviseur agréé. Cette obligation de révision devient caduque uniquement lorsque le conseil d'administration dépose une demande de sursis concordataire. Tant le conseil d’administration que l'organe de révision ou le réviseur agréé doivent agir avec la diligence requise. Surendettement : Il y a surendettement lorsque la situation déficitaire se détériore et que, finalement, l’ensemble des capitaux propres est absorbé. Les engagements de la société ne sont désormais plus couverts par les actifs. En cas de surendettement, le conseil d'administration doit établir immédiatement des comptes intermédiaires aux valeurs de continuité d'exploitation et aux valeurs de liquidation. Il est possible de renoncer à l’établissement de comptes intermédiaires aux valeurs de liquidation si l'hypothèse de continuité de l'exploitation est admise et que les comptes intermédiaires établis aux valeurs de continuité d'exploitation ne présentent pas de surendettement. L’établissement de comptes intermédiaires aux valeurs de liquidation est suffisant lorsque la poursuite de l'exploitation n'est plus envisagée. En cas de surendettement, le conseil d’administration doit charger l'organe de révision de vérifier les comptes intermédiaires ou, en l’absence d'un tel organe, mandater un réviseur agréé. Si, selon les deux comptes intermédiaires, la société est surendettée, le conseil d'administration doit informer le tribunal. Celui-ci ouvre une procédure de faillite, mais peut également suspendre cette décision de faillite si une demande de sursis concordataire ou de sursis extraordinaire a été déposée. Le conseil d'administration peut renoncer à aviser le juge s'il existe des postpositions suffisantes ou des raisons fondées de croire à la possibilité d’une élimination du surendettement dans un délai raisonnable, au maximum dans un délai de 90 jours après présentation des comptes intermédiaires audités. L’exécution des créances ne doit néanmoins pas être davantage compromise. C’est pourquoi le conseil d'administration doit agir avec la célérité requise. Dispositions transitoires Les sociétés inscrites au registre du commerce au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit et ne respectant pas les nouvelles prescriptions du droit révisé doivent adapter leurs statuts et règlements aux nouvelles dispositions dans les deux ans. Les dispositions des statuts et des règlements incompatibles avec le nouveau droit restent en vigueur jusqu’à leur adaptation, mais au maximum deux ans après cette entrée en vigueur. The revised corporate law provisions applicable to companies limited by shares entered into force on January 1, 2023 The revised provisions apply to newly incorporated companies as well as to existing companies. The revised law grants existing companies a two-years period to amend their articles of association (AoA) or any internal regulations. Among the many amendments of the Swiss corporate law, some require an update of the current AoA, and others allow for some flexibility which can be reflected in updated AoA. The present information aims at presenting the main amendments of the Swiss corporate law: Capital and dividends With respect to the share capital, the new Swiss corporate law has amended the following: The share capital may now be denominated in a foreign currency (GBP, USD, EUR or JPY) provided that it is freely convertible in CHF, it is the most significant currency in view of the company's activities, and it is used for accountancy purposes and to establish the financial statements. The nominal value of the shares shall be higher than zero. The requirement of a minimum nominal value of 1 cent has been removed. The rules regarding capital contributions at the company's foundation have been amended, in particular those applicable to contributions in kind. A fluctuation margin/band of capital may be introduced in the AoA, authorizing the board of directors to modify (increase and/or decrease) the company's share capital within predefined limits (fluctuation margin/band) within a maximum period of 5 years. With respect to the statutory reserves, shareholders shall assign 5% of the annual profit to the statutory reserves until, together with the statutory capital reserve, it reaches 50% of the share capital registered in the commercial register and 20% of the registered share capital for holding companies. The general meeting of shareholders (GM) may decide to establish voluntary reserves, provided that it is justified to ensure the long-term prosperity of the company, taking into account all shareholders' interests. Payment of interim dividends has now been formalised. The GM can decide to pay an interim dividend throughout the year based on interim financial statements. Corporate governance and shareholders’ rights The revised law includes new provisions with respect to the GM and the shareholders’ rights: Holding a virtual GM is allowed provided that a specific provision is included in the AoA and an independent representative of the shareholders is appointed by the board of directors. For unlisted companies, such appointment may be waived by the AoA. The use of electronic means in a GM is allowed provided that the identity of the participants is established, the oral contributions are directly transmitted, each participant can raise motions and take part in the debates, and the results of votes cannot be falsified. Holding a GM abroad is allowed provided that a specific provision is included in the AoA and an independent representative of the shareholders is appointed in the notice convening the GM, unless the appointment of an independent representative is waived by all shareholders. The list of the GM non-transferable powers has been updated and now includes the rights to distribute interim dividends or to decide the reimbursement of the statutory capital reserve. The list of important decisions of the GM which require at least two-thirds of the votes attributed to the shares represented and a majority of the nominal value of the shares represented has been amended. It now includes introducing an arbitration clause in the AoA, waiving the appointment of an independent representative in a virtual GM or fixing the share capital in another currency. Thresholds for requesting a GM to be convened and an item to be introduced in the agenda have been amended. For unlisted companies, shareholders holding together at least 10% of the share capital or votes may request a GM to be convened and at least 5% of the share capital or votes may request an item or proposals to be placed on the agenda. Shareholders may in principle have their participation rights, in particular their right to vote, exercised by a representative of their choice. A specific provision of the AoA may provide that a shareholder may only be represented by another shareholder at the GM. Other amendments Other amendments of the Swiss corporate law or new provisions are related to: The appointment of an arbitration Court to settle any dispute related to the company. Imminent insolvency, loss of capital and overindebtedness. Some of the legal actions related to the company's operation. Transition period The revised provisions apply to newly incorporated companies as of January 1, 2023, as well as to existing companies. The latter have a period of two years to update their AoA or any internal regulations. During this transition period, the current AoA and internal regulations will remain in force.